Interview with Relevant Official of Anti-Monopoly Bureau II of the State Administration for Market Regulation on the 'Guidelines for Review of Horizontal Concentrations of Undertakings'

近日，市场监管总局公布了《横向经营者集中审查指引》（以下简称《指引》）。市场监管总局反垄断二司相关负责人就《指引》接受了记者采访。<br> 一、制定出台《指引》的主要背景是什么？<br> 为深入贯彻党的二十大和二十届二中、三中全会精神，推动完善公平竞争制度机制，积极对接国际高标准经贸规则，进一步健全反垄断规则制度，推动经营者集中审查制度型开放，规范横向经营者集中审查，增加经营者集中审查工作透明度，市场监管总局制定了《指引》。具体而言，制定《指引》主要有以下几点考虑：<br> 第一，研究制定《指引》是配合落实新《反垄断法》和《经营者集中审查规定》修订成果的重要工作，有助于丰富公平竞争治理体系、健全反垄断规则制度、完善经营者集中审查规则，能够为各类经营主体投资并购提供更可预期的制度环境，帮助经营者更精准地识别经营者集中竞争合规风险，促进创造更加公平、更有活力的市场环境。<br> 第二，研究制定《指引》是总结我国自2008年《反垄断法》实施以来经营者集中审查实践经验的有效举措，能够提高我国经营者集中审查工作统一性、规范化和透明度，增加市场监管领域依法行政制度供给，推动提升我反垄断监管体系和能力的现代化水平，助力打造市场化、法治化、国际化一流营商环境。<br> 第三，研究制定《指引》是增强我国反垄断执法国际影响力和话语权的必要途径。制定并购审查指引是国际通行做法，也是一国并购审查的能力、水平以及影响力、权威性的重要体现。出台《指引》有利于进一步推进我国公平竞争领域制度型开放，提升我国反垄断执法国际化水平和规则影响力，推动在国际反垄断话语体系中发出中国声音。<br> 二、《指引》的主要内容有哪些？<br> 《指引》采用条文与案例相结合的方式，全文共12章、87条，包含案例29个。《指引》12章分为总则、证据材料、相关市场、市场份额和市场集中度、单边效应、协调效应、潜在竞争、市场进入、买方力量、效率、其他因素、附则，各章节清晰地反映了反垄断执法机构评估横向经营者集中竞争影响的分析框架，系统阐述了各个竞争分析考虑因素的概念内涵、目的作用以及具体评估方式。<br> 《指引》总则规定了《指引》的目的和适用范围、经营者集中审查的目的和考虑因素、横向集中的定义和审查思路等；第二章规定了反垄断执法机构获取审查所需证据的渠道、方式以及具体的证据类型；第三章规定了不同类型集中的相关市场界定思路、特定情形下的相关市场界定考虑因素；第四章规定了市场份额和市场集中度的定义、作用、计算指标和方法等，规定了基于市场份额和HHI指数的“安全港”规则；第五、六章规定了反垄断执法机构评估集中是否会产生单边效应和协调效应这两种典型横向集中竞争损害的分析思路、考虑因素等；第七章特别规定了集中一方为潜在竞争者情形下评估横向经营者集中的考虑因素；第八章、第九章规定了反垄断执法机构如何研判认定市场进入和买方力量这两种竞争损害的抵消性因素；第十章、第十一章规定了反垄断执法机构如何研判认定效率、国民经济发展、公共利益和破产等抗辩因素；附则规定了新设合营企业有关横向经营者集中的审查思路，以及《指引》的效力和解释等问题。此外，《指引》穿插设置29个案例，对部分涉及横向经营者集中审查中的重点复杂问题予以辅助说明。<br> 三、什么是横向经营者集中？为何针对此类经营者集中单独制定指引？<br> 《指引》所称横向经营者集中，是指参与集中的经营者存在横向关系，即参与集中的经营者为同一相关市场上的实际或潜在竞争者的经营者集中。判断参与集中的经营者是否处于同一相关市场，应同时考虑相关商品或服务（以下统称商品）市场和相关地域市场。<br> 针对横向经营者集中单独制定指引，主要有以下两点考虑：一是横向经营者集中能够直接消除相关市场上的竞争者，一般会直接影响相关市场的竞争结构和状况，产生反竞争效果的可能性较大，是世界各个反垄断司法辖区进行并购控制的重点。二是横向经营者集中是实践中最常见的集中类型，自2008年《反垄断法》实施以来，我国开展审查的六千多起经营者集中案件中约一半的案件涉及横向经营者集中，有必要就横向经营者集中制定审查指引。<br> 四、《指引》就经营者集中审查中的相关市场界定作了哪些细化和特别的规定？<br> 《指引》第十五条明确了反垄断执法机构审查经营者集中原则上应对所有可能受到集中影响的相关市场进行界定，同时细化了不同类型经营者集中的相关市场界定思路，具体情形包括：一是经营者合并的，应重点对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场予以界定。二是经营者通过收购股权或资产取得控制权的，或者通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响的，通常情况下应从目标经营者或目标资产的业务出发，重点围绕其与取得控制权或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。三是新设合营企业的经营者集中，通常情况下应从合营企业拟从事的业务出发，重点对合营企业与参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。四是目标经营者或新设合营企业在存续期间内均仅向参与集中的经营者提供商品，如其从事或拟从事的业务在实践中存在独立的相关商品市场，则仍适用前述原则；如其从事或拟从事的业务在实践中不存在独立相关商品市场的，可以不对该业务单独界定相关市场，但仍应对与该业务有关的且受到集中影响的业务界定相关市场。<br> 《指引》第十六条至第十八条明确了特定情形下相关市场界定的考虑因素，具体情形包括：一是对于差异化产品，反垄断执法机构根据案件具体情况，既可能界定一个相关市场涵盖多个差异化产品，也可能界定各个差异化产品为单独的相关市场。二是当经营者集中可能对特定客户群产生排除、限制竞争效果时，反垄断执法机构可能会考虑围绕面向特定客户群的特定商品界定相关市场。三是受法律、政策、行政措施等原因的限制，某些客户无法购买某些商品，或者某个区域客户实际的采购地域布局发生改变或受到限制时，反垄断执法机构会考虑是否需要根据商品可获得性对相关商品市场或相关地域市场的边界进行调整。四是一项集中的相关市场界定存在多种可能性时，反垄断执法机构可能结合集中情况和竞争分析的需要综合考虑不同相关市场界定下的情况，将相关市场界定作开放处理。<br> 五、如何根据市场份额初步判断集中的竞争影响？<br> 《反垄断法》第三十三条规定将“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”作为经营者集中审查的考虑因素之一。市场份额是指经营者在某一相关市场的规模占相关市场总规模的比例。市场份额是初步筛查集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的重要指标。一般情况下，市场份额能够在一定程度上体现经营者对市场的控制力，市场份额越大，经营者越有可能拥有对市场的控制力。<br> 《指引》第二十二条规定了反垄断执法机构如何根据集中各方合计市场份额初步判断集中的竞争影响，设置了基于市场份额的横向经营者集中“安全港”规则。一是对于集中各方合计市场份额在50%以上的横向经营者集中，反垄断执法机构通常推定集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该集中不会对竞争产生不利影响。二是对于集中各方合计市场份额在25%至50%的横向经营者集中，反垄断执法机构将予以重点关注。其中，对于集中各方合计市场份额在35%至50%的横向经营者集中，反垄断执法机构倾向认为集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。三是对于集中各方合计市场份额在15%至25%的横向经营者集中，一般情况下反垄断执法机构不会认为该集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但基于个案的市场竞争状况，需要对集中是否产生单边效应或协调效应进行分析。四是对于集中各方合计市场份额小于15%的横向经营者集中，反垄断执法机构在确定相关市场界定的合理性和市场份额的准确性后，通常会推定集中对相关市场不具有排除、限制竞争效果，除非有证据表明该集中可能对竞争产生不利影响，否则无需进一步分析单边效应或协调效应。<br> 六、如何根据市场集中度初步判断集中的竞争影响？<br> 《反垄断法》第三十三条规定将“相关市场的市场集中度”作为经营者集中审查的考虑因素之一。市场集中度是对相关市场竞争结构的描述，体现相关市场上经营者的集中程度。通常情况下，相关市场的集中度越高、集中导致的市场集中度增量越大，集中具有排除、限制竞争效果的可能性越大。同时，高度集中的市场也更容易导致竞争者之间的相互协调。反垄断执法机构衡量市场集中度通常采用以下两种指标：一是赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数），即相关市场上每个经营者市场份额乘以100后的平方之和；二是行业前n家经营者的合计市场份额（CRn指数），即相关市场上前n家经营者市场份额之和。一般认为，相对于CRn指数，HHI指数赋予市场份额较高的经营者更高的权重，能够更加准确地反映出市场竞争结构，因此在审查实践中被更为经常和广泛地采用。目前，HHI指数是国际反垄断领域普遍认可的初步判断集中竞争影响的重要指标，世界各主要司法辖区也均已设置了以HHI指数为指标的“安全港”规则。<br> 在采用HHI指数时，反垄断执法机构既考虑集中后HHI指数水平，也考虑集中导致的HHI指数增量（ΔHHI）。HHI指数水平能够表明相关市场上经营者面临的竞争压力，ΔHHI能够有效衡量集中带来的市场集中度变化及影响程度。《指引》第二十九条规定了反垄断执法机构如何根据集中后HHI指数初步判断集中的竞争影响，设置了基于HHI指数的横向经营者集中“安全港”规则。一是集中后HHI指数低于1000，或者ΔHHI低于100，反垄断执法机构一般情况下不会认为该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。二是集中后HHI指数介于1000—1800，且ΔHHI高于100，反垄断执法机构倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，需要全面审查。三是集中后HHI指数高于1800，且ΔHHI介于100—200，反垄断执法机构更倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，需要全面审查；集中后HHI指数高于1800，且ΔHHI高于200，反垄断执法机构通常推定集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该集中不会对竞争产生不利影响。<br> 七、依据市场份额和HHI指数对一项集中竞争影响的判断存在差异时怎么办？<br> 需要特别强调的是，市场份额和HHI指数只是反垄断执法机构判断一项集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的初步指标，而非决定性因素。就如同医生看病一样，发现病人某项指标高，只是意味着病人身体可能有问题，而不一定会给病人确诊。反垄断执法机构判断一项集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，需要综合考虑各种影响因素。<br> 对此，《指引》第三十条特别规定，第二十二条和第二十九条所规定的标准，仅是反垄断执法机构的初始判断依据。依据市场份额标准与HHI指数标准对一项经营者集中的判断存在差异时，反垄断执法机构将综合考虑其他影响因素进行判断。<br> 八、什么是单边效应？反垄断执法机构如何评估横向经营者集中是否会产生单边效应？<br> 单边效应是国际反垄断领域普遍认可的横向经营者集中可能产生的一种典型竞争损害。我国《经营者集中审查规定》第三十二条规定，评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及可能性。该条款实质上体现了横向经营者集中竞争损害理论中的单边效应。《指引》在此基础上，进一步明确和细化了单边效应有关内容。<br> 《指引》所称单边效应，是指经营者通过集中消除了实际或潜在竞争者，使集中后实体的市场力量明显增强，受相关市场上其他经营者的竞争约束减小，其有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。<br> 关于反垄断执法机构如何评估单边效应，《指引》第三十三条规定，评估横向经营者集中消除现有竞争约束可能产生的单边效应，主要考虑以下因素：一是集中前后，相关市场上竞争者的数量及变化、参与集中的经营者的市场份额及变化、相关市场集中度及变化；二是参与集中的经营者之间是否存在紧密竞争关系；三是相关市场上其他竞争者能否对集中后实体构成有效竞争约束；四是市场进入、买方力量等其他因素。<br> 九、什么是协调效应？反垄断执法机构如何评估横向经营者集中是否会产生协调效应？<br> 协调效应也是国际反垄断领域普遍认可的横向经营者集中可能产生的一种典型竞争损害。我国《经营者集中审查规定》第三十二条规定，评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。该条款实质上体现了横向经营者集中竞争损害理论中的协调效应。《指引》在此基础上，进一步明确和细化了协调效应有关内容。<br> 《指引》所称协调效应，是指经营者通过集中消除了实际或潜在的竞争者，使市场结构发生明显变化，更有利于集中后实体与其他市场参与者达成明示或默示协调行为，有能力和动机直接或间接实施提高商品价格、降低商品质量或削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。<br> 关于反垄断执法机构如何评估协调效应，《指引》第四十八条、第五十条规定，判断集中是否会产生协调效应，主要评估集中是否有利于促成协调行为，即是否有利于增强集中后实体与其他竞争者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性；评估集中是否有利于促成协调行为，反垄断执法机构主要考虑集中对市场稳定性、透明度和对称性产生的影响。<br> 十、什么是潜在竞争？反垄断执法机构在竞争分析中如何考虑潜在竞争问题？<br> 《指引》所称潜在竞争是指集中一方为集中其他方的潜在竞争者，尚未进入相关市场但具有短期内进入相关市场的能力和动机，并能够对现有竞争者形成一定的竞争约束。《指引》第五十七条规定，评估横向经营者集中是否会产生单边效应或者协调效应时，反垄断执法机构均会考虑潜在竞争。<br> 关于反垄断执法机构在竞争分析中如何考虑潜在竞争问题，《指引》第五十八条原则性地规定，评估横向经营者集中是否会消除潜在竞争约束，首先考虑集中一方是否为潜在竞争者，即在集中不发生情形下该经营者是否会进入相关市场；然后分析消除潜在竞争约束的影响。第一，关于集中一方是否为潜在竞争者，第五十九条明确了主要考虑其市场进入动机及所需的成本、时间、相关市场进入壁垒等因素。第二，关于分析消除潜在竞争约束的影响，第六十条规定对于同时满足潜在竞争者已经或将会对在相关市场开展业务的参与集中的经营者构成显著的竞争约束、其他现有竞争者以及潜在进入者对参与集中的经营者构成的竞争压力不足两个条件的集中，反垄断执法机构认为其具有或者可能具有排除、限制竞争效果；第六十一条还特别规定，对于涉及消除潜在竞争约束的经营者集中，评估时还应关注集中各方是否为相关市场的重要创新者，以及该潜在竞争者创新能力的强弱。<br> 十一、什么是竞争损害的抵消性因素？反垄断执法机构在竞争分析中如何考虑这些因素？<br> 竞争损害的抵消性因素，是能够抵消集中对竞争可能产生的不利影响的因素，是反垄断执法机构评估集中竞争影响的重要考虑因素。世界主要反垄断司法辖区普遍认可的抵消性因素主要包括市场进入和买方力量。《指引》第八章、第九章分别详细规定了市场进入和买方力量这两种抵消性因素的概念、作用以及评估因素等。<br> 《指引》所称市场进入，通常包括经营者新进入相关市场参与竞争，以及相关市场上现有竞争者的业务扩张，比如产能增加等。第六十四条明确了市场进入只有在可能、及时且充分的条件下，才能够有效防止或抵消集中对竞争可能产生的不利影响，第六十五条至第六十七条详细规定了如何评估市场进入的可能性、及时性和充分性。<br> 《指引》所称买方力量，是指买方在商业谈判中所具有的议价或谈判能力。第七十一条规定了评估买方力量主要考虑买方集中度和买方在不同供应商之间进行转换的能力两方面因素。第七十三条规定反垄断执法机构在评估买方力量是否能够起到有效的抵消作用时，通常重点考虑以下三方面因素：一是具有买方力量的经营者行使其买方力量，是否能够使其他不具备买方力量的经营者同样获得利益；二是当具有买方力量的经营者并非终端消费者时，其通过行使买方力量获得的利益是否能够传递给终端消费者；三是具有买方力量的经营者是否有充分的动机和意愿行使其买方力量。<br> 十二、经营者可以对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中提出哪些抗辩理由？<br> 目前，允许经营者对反垄断执法机构认定集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果后提出抗辩是世界主要反垄断司法辖区并购审查制度的共识，被普遍认可的抗辩理由主要包括效率、破产、公共利益等。根据我国《反垄断法》第三十四条，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以对集中不予禁止或者附加限制性条件批准。该条款实质上赋予了经营者提出抗辩的权利，《指引》在此基础上明确和细化了经营者可以提出的抗辩理由。<br> 《指引》第十章、第十一章依次规定了效率、国民经济发展、社会公共利益和破产等抗辩理由。《指引》第七十五条规定，效率是指经营者集中可能会带来的效率提升，包括规模经济、范围经济等带来的成本节约，以及促进技术进步、提高商品质量等带来的创新效率等；并明确提出效率提升是集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的抗辩因素。《指引》第七十九条规定，反垄断执法机构通常会考虑集中所处行业对国民经济发展的重要性，以及集中对国民经济发展的影响。经营者能够证明集中有利于国民经济健康发展的，即使该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构也可能不予禁止。《指引》第八十条规定，经营者能够证明经营者集中在促进就业、保护中小经营者权益、节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益方面产生积极影响的，即使该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构也可能不予禁止。《指引》第八十一条规定，经营者能够证明被收购或者合并的经营者即将破产并退出相关市场的，即使该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构也可能不予禁止。<br> 十三、新设合营企业类型集中如何参照《指引》进行竞争评估？<br> 新设合营企业是实践中常见的经营者集中形式。《指引》第八十三条规定，对参与集中的经营者之间新设合营企业，且合营企业拟从事业务与参与集中的经营者处于同一相关市场的，参照本指引进行竞争评估。<br> 评估经营者之间新设合营企业可能产生的竞争影响时，要结合集中的实际情况，对合营企业与合营各方的竞争关系、合营企业的规模及存续时间、合营企业的业务范围、合营企业是否仅涉及某一个业务环节等因素加以考虑。<br> 合营企业的业务仅涉及一个或多个合营方业务链条中某个环节的，根据合营企业所从事业务在完整业务链条中所处的具体环节（例如研发、原材料采购、生产、营销或销售），竞争分析的考虑因素和重点通常有所不同。一般而言，合营企业所从事业务环节离销售环节越远，对市场竞争的影响越小；仅涉及联合销售的合营企业，可能与垄断协议行为存在竞合，有可能引起严重的竞争问题，需重点审查。